El establishment guatemalteco ha estado reaccionando activamente frente al acuerdo 27-10 del Congreso de la República, que reforma los códigos Civil y Penal y que les reconoce, tanto a la mujer, como al hombre, la libertad de pedir el divorcio sin necesidad de contar con el consentimiento del otro cónyuge.

Quienes se oponen a esta disposición han basado sus argumentos en premisas colectivistas que generalmente suponen que las personas, sus vidas y su felicidad deberían estar al servicio de la sociedad, cuando no del estado; o en premisas místicas que suponen que las personas, sus vidas y su felicidad deberían estar sometidas a los caprichos de su dios, cuando no a los de su iglesia.

Hay otro tipo de argumentos que tienen que ver con las responsabilidades para con los hijos, que no tocará ahora, porque se entiende que no hay libertad sin responsabilidad, y viceversa. Y porque este es un tema de suyo importante que vale la pena tocar aparte. En estas meditaciones exploraré sólo la parte que tiene que ver con los argumentos colectivistas y místicos.

Lo que conocemos como matrimonio es un acuerdo privado entre dos personas que voluntaria y pacíficamente deciden compartir sus vidas –generalmente porque se aman; pero no necesariamente por esa razón– y hacerlo en el marco de cierta formalidad. Dicha formalidad subraya el carácter de compromiso y de permanencia en la unión, y busca el apoyo del prójimo para la pareja contrayente.

En su Compendio de derecho civil, Federico Puig Peña, sin embargo, considera que el abandono del matrimonio como acto privado es una etapa superada, y que tanto la affectio maritalis como el principio consensus facit nuptias, así como la sola voluntad de los contrayentes “sin requisito de forma alguna”, no son suficientes para que el matrimonio quede válidamente constituido.

Válidamente constituido de cara a lo que el Gobierno y la legislación consideran como válido, claro, porque en las condiciones descritas por Puig Peña los políticos disponen regular un asunto que es principalmente contractual e íntimo. Un asunto en el que –en el contexto de una sociedad abierta, o en el de un orden espontáneo, como es la sociedad– el gobierno y el estado deberían estar obligados a respetar la voluntad de los individuos involucrados; y ocuparse sólo de sancionar a la parte, o las partes, que violen las responsabilidades contractuales tales como la provisión de alimentos, el cuidado de los hijos, la repartición de tareas, y otras tanto mientras dura el vínculo, como luego de su disolución.

Debido a que el matrimonio civil es una creación legislativa, el vínculo debería estar sujeto al principio de igualdad de todos ante la ley; y al debido respeto de la voluntad de los contrayentes.

Kosmos y sociedad abierta

En Derecho, legislación y libertad, Friedrich A. Hayek explica que un orden espontáneo o kosmos, a diferencia de un orden creado o taxis, no está limitado por lo que determinada mente humana pueda dominar; su existencia no tiene por qué estar al alcance de nuestros sentidos, por estar basada en relaciones puramente abstractas que sólo mentalmente cabe establecer; y finalmente, por no ser producto de creación intencionada, no se puede legítimamente afirmar que persiga un fin determinado, si bien el hecho de descubrir su existencia puede en gran medida contribuir a que con mayor facilidad consigamos materializar nuestras propias apetencias. Un kosmos sólo puede ser regulado por leyes tipo nomoi; es decir, por normas generales, abstractas, de aplicación para todos por igual y de conducta justa. Precisamente el tipo de leyes que delimitan y protegen las esferas individuales de acción, dentro de las cuales las personas ejercen sus derechos individuales con la única obligación de respetar los derechos de los demás.

Por su parte, en La sociedad abierta y sus enemigos, Karl Popper advierte que esta civilización [la occidental] no se ha recobrado todavía completamente de la conmoción de su nacimiento, de la transición de la sociedad tribal o cerrada, con su sometimiento a las fuerzas mágicas, a la sociedad abierta, que pone en libertad las facultades críticas del hombre. En la tribu –precisamente por su carácter tribal– cabe la intromisión de otros –por la fuerza de la costumbre o de la normativa– en un asunto tan íntimo y privado como el contrato de unión entre dos adultos capaces; pero en una sociedad abierta, donde es inaceptable aquella invasión, esta sólo se explica por la conmoción a la que se refiere Popper.

El gobierno como taxis, orden creado u organización que persigue fines determinados, y el estado, en persecución de los objetivos que le imponen a la sociedad quienes tienen la facultad de legislar, son los que disponen, por la fuerza de la legislación, que en el matrimonio –como institución jurídica– los involucrados deban permanecer unidos, aunque ya no les convenga, en supuesto beneficio de la colectividad. Puig Peña opina que no basta “la unión espiritual de un hombre y una mujer para alcanzar el fin supremo de la procreación de la especie”, un objetivo indiscutiblemente colectivista, sino que hace hincapié en que, para que haya matrimonio, aquella unión debe ser consagrada por la ley.

En algún momento de la historia de la humanidad las religiones dispusieron hacer uso del matrimonio para hacer avanzar sus intereses, e igual cosa hizo el Estado. Pero antes de que ambas organizaciones se inmiscuyeran en aquel acuerdo privado, ya había compromisos voluntarios y pacíficos, de largo plazo, entre personas individuales que decidían unir sus vidas.

Historia y tradición

En su Diccionario enciclopédico de derecho usual, Guillermo Cabanellas lo explica con claridad, al decir que históricamente el matrimonio tiene por origen un contrato: el consentimiento familiar o sensual de la pareja humana, un acuerdo de las voluntades o de los deseos de ambos cónyuges. Y luego añade que “la religión (y la católica con mayor constancia y empeño que ninguna) lo eleva a la jerarquía de sacramento, basado siempre en la libre manifestación del consentimiento de los contrayentes”.

Sabemos que los gentiles se juntaban sin necesidad de contar con la bendición del dios judeo-cristiano, porque, según la Biblia, en Tobías VII:5, así se lo dice Tobías a Sara en su noche de bodas: Nosotros somos hijos de santos y no podemos juntarnos a manera de los gentiles, que no conocen a Dios .

El punto clave, aquí, es que la unión voluntaria de personas existía antes de que la religión judeo-cristiana dispusiera que esa unión tenía que ser santificada. Del mismo modo en que las casas de cambio preceden por miles de años a los bancos centrales –hecho que a los políticos y a los banqueros centrales no les gusta recordar–. La gente tiende a creer que antes de que el Gobierno regulara ciertas prácticas estas no existían, y que no eran posibles sin aquellas normativas.

De hecho, cada religión (con su dios y sus ceremonias) lo santifica a su modo. De la misma forma en que cada legislación (con sus normas y sus procedimientos) lo legaliza a su modo. En realidad, y a la larga, ni la ceremonia matrimonial católica (qua ceremonia) es mejor o peor que la judía o que la sintoista. Del mismo modo en que la ceremonia matrimonial civil en Madrid (qua ceremonia) no es mejor o peor que la ceremonia civil en Nueva York, en Jerusalén, o en Japón.

A pesar de ello, las Iglesias cristianas y el gobierno pretenden que el matrimonio sirva a sus intereses, y no a los de los contrayentes. La Iglesia católica, por ejemplo, hace de menos el carácter contractual del matrimonio, al asegurar, en su catecismo, que no depende del arbitrio humano. El mismo Dios es el autor del matrimonio. Esto es, a pesar de que el carácter contractual del matrimonio tiene una importante tradición -aún dentro de la Iglesia Católica- porque, aunque el Código de Derecho Canónico vigente se refiere a la alianza matrimonial, el Codex iuris canonici de 1917, resaltaba el matrimonio como contrato, según cuenta Antonio Benlloch.

El uso incorrecto de la ley

En tales condiciones es evidente que la ley y una institución jurídica están siendo usadas de forma incorrecta para imponerle a todos, en la sociedad, objetivos propios de algunos integrantes de la misma. El propósito de este análisis no es moralizar sobre la ley, como no lo es cuestionar, y menos poner en duda, la validez de aquellos objetivos –en cuando sean fines individuales–. Lo que sí se busca con él es establecer como ilegítimo que aquellos fines le sean impuestos a una situación contractual como el matrimonio, que le sean impuestos en el contexto de un kosmos y que, de todas formas, tanto en este como en cualquier otro caso en el que el Gobierno crea derechos y obligaciones por medio de normas legales, estas deben aplicarse con estricto apego al principio de igualdad de hombres y mujeres ante la ley.

Es demasiado corrientemente aceptada la idea de que el derecho de familia –y consecuentemente el matrimonio– es de orden público. Asegura Puig Peña que las normas del Derecho de Familia son, por regla general, de orden público, inderogables por actuación de la mera voluntad privada. Las partes, en efecto, no pueden dejar de cumplir las condiciones naturales ni modificar a su arbitrio los cánones imprescriptibles del derecho de familia. No pueden casarse cuando quieren como quieren, ni adoptando la forma que estimen conveniente, ni disolver el matrimonio, ni incluso modificar los pactos matrimoniales establecidos. Las potestades familiares no son potestades-derechos, sino potestades-función, o sea, facultades establecidas, no en propio beneficio, sino en utilidad y régimen de los que a ella aparecen como sometidos. Y aquello podría ser bien visto en una sociedad colectivista, en una sociedad cerrada o en una tribu, en la que los individuos están llamados a ser engranajes de una maquinaria, órganos de un sistema, o partes de un todo superior a ellos; pero no está bien en una sociedad de personas libres y responsables, en un kosmos o en una sociedad abierta.

Puig Peña considera que el hecho de que el Derecho de Familia tenga una función social, y no sea una potestad-derecho, es un evidente progreso para el derecho. Desde mi punto de vista, esto pone de manifiesto la idea peligrosa de que el individuo y sus relaciones personales sirvan al Estado o a la sociedad, y, peor aún, que el interés colectivo prevalezca sobre los derechos individuales.

Ahora bien, como las personas no son animalitos que solo se unen para perpetuar la especie, el matrimonio del siglo XXI debe tomar en cuenta las diversas razones que llevan a las personas a unir sus vidas. La comunidad de intereses, el amor, la admiración, la búsqueda de compañía, la conveniencia, entre muchos otros, son ejemplos de aquellas razones. El matrimonio debe tomar en cuenta que las personas son individuos y que las mismas deben ser tratadas por la ley como seres racionales, no como medios, ni como instrumentos.

Tradición y evolución

No es extraño, entonces, que en la sociedad, que es evolutiva por naturaleza, las instituciones también evolucionen.

En Los Fundamentos de la Libertad, Friedrich A. Hayek explica que en todos los países y en todos los tiempos existen grupos que han alcanzado una posición más o menos estacionaria con hábitos y formas de vida establecidos durante generaciones. Tales formas de vida pueden verse inesperadamente amenazadas por desarrollos con los que nada tienen que ver; y no sólo los miembros de las aludidas agrupaciones, sino a menudo otras gentes muy dispares pueden también desear la preservación de los hábitos en cuestión.

De esa cuenta, el matrimonio como una cadena con bola, amarrado por la fuerza de la ley, o por el chantaje espiritual de las iglesias, puede perfectamente pasar a ser el matrimonio moderno y retomar su verdadero carácter como contrato de convivencia y de respeto mutuo entre individuos que lo aceptan libremente en el marco de culturas propias de sociedades abiertas. Ni al servicio de la Iglesia, ni al servicio del Estado, sino que al servicio de aquellos que, en ejercicio de sus derechos como personas humanas, asuman el compromiso, por el tiempo que puedan, o quieran, sin dejar de tomar en cuenta que en caso de disolución hay responsabilidades que enfrentar. En una sociedad abierta, todo ejercicio de la libertad, implica responsabilidad.